非法制造、销售商标标识犯罪司法认定问题探讨
作者：网络 | 发布时间：2024-04-24法/律/理/解/与/适/用
《刑法》第二百一十五条将故意伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为规定为犯罪，是为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。在认定该罪名过程中，常需探讨这几个问题：
一、非法制造、销售标识“件”数的认定
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，本罪以件入罪的标准为制造、销售一种注册商标标识2万件以上。但在具体案件中，如何清点并计算从犯罪嫌疑人处查获的标识件数，存在不同观点：
1.第一种观点认为“一件”是指带有注册商标标识的一件物品。此种观点以带有商标图样的载体在物理属性上是否可以再分为认定标准，比如：一件阿迪达斯的衣服，虽然前面带有三叶草商标图样，后面带有“”商标图样，但因两个图样在同一件物品上，在物理属性上不能分为两件，所以认定为一“件”。认定理由是：“禁止对同一犯罪构成要件事实予以二次或者二次以上的法律评价”的避免重复评价原则。因为衣服上若干个非法制造的注册商标标识，共同作用就是代表了一件阿迪达斯的衣服而不是数件，如果不考虑标识的代表作用而单独考虑注册商标标识的数量，对犯罪嫌疑人来说就会造成罪刑不相适应的后果。
2.第二种观点认为“一件”是指标有完整商标图样的一个注册商标标识。此种观点以商标图样本身的个数为认定标准，比如：一件阿迪达斯的衣服，前面带有三叶草商标图样，后面带有“”商标图样，因为上面带有两个完整的商标图样，因此认定为两“件”。理由是：根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第三款规定“本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识”，该解释规定用语最后落定在“一份标识”上，有完整商标图样的一份标识即为一“件”，而完整商标图样又以商标注册证载明的为准，因此只要出现注册商标证上的注册商标图样一次就计为一“件”。
笔者赞同第二种观点，即“一件”是指标有完整商标图样的一个注册商标标识。理由是：
第一，一个注册商标标识为一件的标准符合司法解释本意。2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第三款规定“本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。”该规定在认定“件”的标准上说的很清楚，首先是“完整商标图样”，其次是“一份标识”，这说明制定者在制定解释的时候已经预料到会存在以一个包装物整体为一件的观点，所以特别强调是“一份标识”。
第二，第一种认定标准会造成量刑不公、罪刑不均衡。比如：甲销售了某种产品的五种商标，每种一万张，共五万张，依照法律规定要判处三年以上七年以下有期徒刑；乙也销售了该种产品的同样五种商标，每种一万张，共五万张，但因为每5个商标组成一套贴在一个产品包装上，所以乙实际销售的是1万件产品包装，按照第一种观点，乙销售数量为一万件，只是刚好达到入罪标准，刑档也是三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。从社会危害性的角度来看，甲的销售的是单张商标，尚未附着在产品包装上，而乙销售的是已经成套的带有商标的包装，这些包装可以直接提供给下家放入产品之后进入市场流通，乙的行为处于市场流通环节更加后位的位置，对市场经济的危害更加紧迫和严重，但根据第一种观点，乙的刑档却比甲的低一个档次。如果仅因为司法实践中在计算商标件数上存在一些困难，导致既存在将一份商标图样计为一件的情形，又存在将附有数个商标图样的包装计为一件的情形，那么就会造成明显的罪责刑不均衡，并且影响司法认定标准的统一。
二、制造注册商标标识中“制造”的认定
本罪中的制造包括伪造和擅自制造，但是对于“制造”界限的具体认定，存在不同观点：
第一种观点认为“制造”仅指伪造、擅自制造注册商标标识，比如：从无到有制造出一整个商标图样、将商标半成品继续加工为成品的行为；而除此之外的其他周边加工行为，比如：在商标上喷码、将标识贴到产品上等，都不属于制造商标标识的行为。认定理由是：制造商标标识的行为侵犯了知识产权，严格说是商标专用权，商标专用权以商标为载体，权利凭证是注册商标证。因此，制造对象应以注册商标证上载明的商标标识图样为限。其他周边加工行为，因难以认定为侵犯知识产权，因此排除在此处的制造范围之外。
第二种观点认为“制造”不仅包含制造注册商标标识，还包括其他周边加工行为，比如为产品假包装材料打码、将商标贴到假产品上的行为。认定理由是：周边加工行为，比如给商标打上喷码的行为，起到了帮助商标实现应有价值的效果。如果市面上同种真商标带有生产日期喷码的话，为假商标打上生产日期喷码就相当于为假商标能够真正进入市场流通创造了条件，使得假包材和真包材形成了一致，实现了以假乱真的效果。因此，周边加工行为是嫌疑人实现犯罪目的的“必经之路”，对社会的危害性不亚于或甚高于制造商标标识的行为，因此应当将其评价为“制造”行为，进而认定为犯罪予以打击。
笔者同意第一种观点，即“制造”行为仅包括制造注册商标标识的行为，不包括周边加工行为。理由是：第一，在刑法解释中，文义解释优先于其他解释规则，而根据法条、司法解释的表述，本罪制造的对象是注册商标标识，严格依据文义解释规则，本罪对象的限定条件有二，一是已注册的标识，二是商标标识，周边加工行为并不符合两个条件，不能认定为“制造”行为。如果将周边加工行为纳入“制造”范围之内，则有类推解释的嫌疑。第二，本罪是选择性罪名，“制造”和“销售”是连在一起的，如果“制造”不能认定，则还可以评价为“销售”，以销售注册商标标识犯罪论处，依然可以对周边加工行为予以打击。
三、销售未遂中“情节特别严重”的认定
本罪刑档有两个档次，第一档是“情节严重”，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金，第二档是情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。司法解释对销售既遂的上档标准进行了明确规定，但对销售未遂的上档标准却没有明确规定。而司法实践中的销售注册商标标识犯罪案件，查获的往往都是尚未销售出去的产品，也就是说此类案件犯罪未遂的占多数。因此，对销售未遂量刑升档标准的探讨显得很有必要。对于升档标准的认定，存在两种观点：
第一种观点认为，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，销售一种注册商标标识既遂的入罪标准是2万件；根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条，销售一种注册商标标识未遂的入罪标准是6万件。即在入罪标准上未遂的数量是既遂的3倍，因此可推知在升档的标准上，未遂的标准也应该是既遂的3倍，比如销售两种以上注册商标标识既遂的量刑上档标准是5万件以上，那么销售两种以上注册商标标识未遂的量刑上档标准就是15万件以上。
第二种观点认为，应先根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条判断是否构罪，构罪之后，再根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条判断比照既遂判断是否升档，之后再比照既遂在量刑上从轻、减轻。比如销售一种注册商标标识10万件以上未遂，达到了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定的6万件的未遂入罪标准，再根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，销售一种标识10万件以上既遂属于“情节特别严重”需要上档，最后再比照既遂犯依法从轻或者减轻处罚。
笔者同意第二种观点，理由是：第一，第一种观点属于通过对比两个法条得出的结论，属于推断，没有确定的法律依据。第二，第二种观点具有法律依据支撑，《刑法》第二十三条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。第二种观点就是先适用既遂犯的标准，再比照既遂犯从轻减轻处罚。第三，第二种观点更接近司法解释的本意，第二种观点在量刑上档上未遂和既遂采用相同的标准，体现了从严惩处此类犯罪的精神，同时，也与司法实践中类似犯罪的处理原则保持了一致。（参见：逄锦温、刘福谦、王志广、丛媛：《的理解与适用》,载《人民司法》，2011年第5期。）
