黄汇：寻求反不正当竞争法对未注册商标的协同保护
作者：网络 | 发布时间：2024-04-252022年12月2日，西南政法大学教授、中国科技法学会常务理事、国家版权局国际版权研究基地研究员、重庆市首批英才计划青年拔尖人才入选者、《现代法学》副主编黄汇教授做客西南知识产权名家讲坛第五讲，主讲了“寻求反不正当竞争法对未注册商标的协同保护”。讲座由西南政法大学副教授、重庆市知识产权法学研究会秘书长易健雄教授担任主持人，邓宏光教授、倪朱亮副教授担任与谈人。
第一部分：主讲环节
本次讲座中，黄汇教授首先引入话题并介绍未注册商标的类型，然后将话题分为四个部分进行详细讲解。
一、反不正当竞争法与商标法的逻辑关系理清
黄汇教授认为《商标法》与《反不正当竞争法》的关系恰为平行保护关系，并列举了商标法与反不正当竞争法平行适用关系的五个表现：第一，反不正当竞争法以是否扰乱市场竞争秩序为首要判断标准；第二，对商标法的违反体现为“结果上的不正义”，对反不正当竞争法的违反表现为“行为上的不正义”；第三，商标法的首要目的在于保护商人的财产利益，反不正当竞争法保护的是市场的效能竞争价值；第四，现代商标法推崇法定主义，而反不正当竞争法并不推崇；第五，现代商标法提供积极的支配性保护，反不正当竞争法提供消极的禁止性保护。
二、“平行保护论”对未注册商标保护的意义
首先，根据“平行保护论”的基本理念，反不正当竞争法不仅对未注册商标进行保护，也对注册商标的恰当使用起着重要规范作用。其次，根据“平行保护论”的观点，当注册商标被宣告无效、撤销或因到期续展未获通过再次沦为未注册商标时，只要该商标存有“剩余商誉”，反不正当竞争法就仍得以启动为之提供保护。最后，根据“平行保护论”的观点，一个商标即便是注册商标，其所有人亦完全可于注册期间放弃注册身份，而以在实践中通过使用而建立起来的商誉事实，主张被告行为构成不正当竞争。然而，遗憾的是，我国却有法院基于二者“二元排斥”的保护立场，机械地认为注册商标只能用商标法保护，未注册商标也只能基于反不正当竞争法进行保护。
三、未注册商标的制度困境与规范阙如
我国《反不正当竞争法》历经2017年、2019年两度修订，实现了与时俱进的革新，但仍存在缺陷。具体而言，我国反不正当竞争法的制度不足表现在三个方面。第一，未注册商标保护的规范阙如与技术失当。首先，经两度修订后的《反不正当竞争法》和原法一样，都无具体的条文明确规定未注册商标。其次，作为一般性的反混淆条款，我国《反不正当竞争法》第6条并未采用“行为主义”的立法模式，而是采用区分不同商业标识的“类型主义”立法模式，这很大程度上使其无以对所有未注册商标进行科学规范。第二，缺乏保护一般未注册商标的阻碍竞争条款。第三，缺乏保护未注册商标的价值冲突解决规则。
四、《反不正当竞争法》的制度重塑与立法完善
第一，《反不正当竞争法》第6条有关反混淆条款之重构。第一种进路是借鉴美国《兰哈姆法》第43（a）（1）（A）的规定，将《反不正当竞争法》第6条统一在“未注册商标”的概念下保护。第二种进路是用统一的“商业标识”概念来涵摄各种具体的标识类型，这是黄汇教授更赞同的，也有利于反不正当竞争法更好地贯彻“平行保护”的基本理念。
第二，我国反不正当竞争法阻碍竞争条款之引入。黄汇教授建议借鉴2016年《德国反不正当竞争法》第4条第4项的规定，在我国反不正当竞争法所列举的具体不正当竞争行为中再增加一种情形，即“有目的的阻碍竞争行为”，以弥补其他情形规范不足所可能带来的保护真空，进而增强我国反不正当竞争法的体系整合和规范整合，促进其适用的准确性和针对性。这也是当下我国政府提出的建立国内统一市场和所有企业平等发展之必然要求和应有之义。对于那些未在我国使用但通过在境外使用产生一定影响的未注册商标，其所有人能否基于阻碍条款主张不正当竞争之诉从而要求我国境内的“抢注”者停用相关商标的问题，黄汇教授先提出反不正当竞争法实际上应科学区分“商誉”和“声誉”这两个概念，商誉是一个法律概念，声誉则是一个事实概念，“商誉不能独立存在，而必须依附于某一商业活动；相反，声誉可以并且经常在无任何商业活动支持的情况下存在”。声誉本身不构成法律保护的财产，但它却可以成为反不正当竞争之诉保护的对象。如果允许境外使用产生影响的在先未注册商标所有人通过阻碍竞争条款提起不正当竞争之诉从而禁止相关仿冒者使用商标，则不但有利于避免我国境内消费者的混淆误认，也有利于倒逼我国企业守正创新，走出一条独具中国特色的自主创新道路，并最终有利于促使我国一流的“法治化、国际化和公平竞争”的营商环境，为吸引更多国际资本到我国境内投资兴业创造条件。
第三，反不正当竞争法保护未注册商标反仿冒规则之创新。有学者提出要借鉴德国和英美等国家的做法，以我国《反不正当竞争法》第6条为基础构建中国特色的反仿（假）冒制度，以作为注册取得制度的补充。针对反仿冒的具体制度构造，黄汇教授建议首先厘清《反不正当竞争法》第6条的适用定位，其次确立《反不正当竞争法》第6条的优先适用原则。
最后，黄汇教授进行总结。在未注册商标保护问题上，我国在继续采用商标注册取得制度的前提下，要坚持“平行保护”的理念，在厘清《反不正当竞争法》和《商标法》制度关系的基础上，最大程度地发挥前者的制度协同功能。对内，使反不正当竞争法及其制度观念对注册取得制度保持必要的的张力。对外，则需进一步强化对抢注等注册机制滥用行为的遏制。
第二部分：与谈环节
第一，讲座里面关于未注册商标的反法保护。假如仅仅从标识这个角度来说，邓教授认为只能从被告的这个行为有没有违反诚信原则，有没有阻碍原告权益的同时给社会秩序造成破坏来讨论。反法的理念是公平竞争、自由竞争。在被告行为不会对社会秩序造成冲击的时候秩序，反法不应该干涉。
第二，邓教授提出，对于反法保护商誉，其中有两点需要注意。第一，商誉作为一种法益，有多大的商誉，就保护多大的范围。因此未注册商标的保护一定要紧跟它的商誉，商誉多大才能保护多少；第二，并不是所有的商誉都一定会得到保护，因为反法在保护过程之中制止的是不正当的竞争行为。跟黄老师不同，邓教授认为反法是否予以保护的标准是被告的行为是不是以违反诚信、违反商业道德的方式从而对我们整个竞争秩序造成冲击的方式来阻碍的竞争。同时邓教授提出疑问，对于不正当的抢注他人商标的行为，在有几种制度可以选择的时候，我们有没有必要在制度上叠屋架床，也就是在商标法里面有了这样的制度，反法里面对于同样一个行为，有必要再进一步提出对同样一个行为加以规制的，所谓的平行的或者替代的或者补充的救济思路吗？并且他认为反法对抢注商标的行为保护与商标法来进行救济相比，商标法的救济更专业、效率更集中，而且效果可能会更好。除此之外，邓教授也提出了自己的担心，如果用反法来保护抢注未注册商标的行为，会不会产生其他不良的后果。因为基于我们中国的特定的时空环境和特定的现实背景，反法保护有可能会出现地方法院最终会冲击国家知识产权局商标注册的局面。
第一点，倪教授认为如果商标法对未注册商标的保护带来的不良效果是因为注册程序过度承认了注册商标的身份标识，或者说是因为注册而带来的程序性价值使得未注册商标在保护上导致缺陷，他认为这样的问题在反法中其实也存在。倪教授的理解是反法虽然没有着重突出注册程序在未注册商标保护过程中的要素价值，但反法每个条款在保护的时候是有固定的要素价值的。司法实践当中确实也有几个对于这一点的要求有明确提出的案例，所以他认为反法其实对商标注册也有要求，但是与商标法相比在最终切入点方面存在模式的差异。
第二点，倪教授提出疑问，反法的修正草案第七条第一款第四项增加了一个关键词的反不正当竞争行为的规制，但是根据域外的判例，认定将商标作为关键词进行定价排名时，并不构成商标法律意义上的商标使用。所以这次的反法修正案将关键词作为反不正当竞争规制的情形之一，是不是会存在一定的障碍，因为其实在我们网络这样的环境下，在社会公众对互联网的认知情况下，对商标混淆的容忍度是挺大的。如果是从这个角度来讲，增加关键词的这个反法的条款是不是有必要。
黄汇教授对与谈内容的回应：
对于倪教授提出的关于关键词竞价排名放到反法的规制空间有多大的问题。黄教授认为二者的临界点，划分的前提和基础，在于对商标性使用的要件在商标法上的意义和在反法意义上如何去评价的问题。目前大家不认为商标性使用是商标侵权判断的前提在很大程度上是因为大家对商标性使用的认识，理论上的认识、制度上的划分不够精细带来的。在关键词竞价排名问题上它更复杂。从技术上而言竞价排名是很多种的，把商标视为网络关键词也有不同的情形。所以我们认可商标使用是商标性侵权判断这个前提，但同时又要根据竞价排名技术上的不同情形，考虑哪些情形放入反法规制是适当的。
针对邓教授的几个看法，黄教授作了以下回应：
第一，关于实然和应然的问题，邓教授是站在一个非常实务的角度来观察的。邓教授认为反法在目前我们对商标权利的救济都显然不如商标法那么充沛和发达，没有人会动用反法。但是，黄教授认为这是应然和实然层面的两个概念，这恰好印证了一个问题，那就是目前反法的保护不足，反法的救济不够，才会出现这种情况。商标法脱胎于反法，只不过现在商标法较类型化、成型化、相对稳定。但商标法作为反不正当法的一个分支，它的保护显然不应该比反法的保护更重。
第二，未注册商标保护到底是保护什么？黄教授认为这并不是今天讲的重点，因为保护未注册商标只是反法的附带效应，维护一个公平的、良性的、有效的、合法的竞争机制才是整个反法展开的逻辑前提甚至是全部。也就是说，今天的讲座核心不在于未注册商标要怎么保护，而在于论证反法要保护什么，只不过以未注册商标的有效保护为对象进行展开来讨论，以证明反法介入的方式跟商标法介入方式的不同。发展到今天，反法有自身的规律和运行机制，这与现在注册商标的保护已经不同了。未注册商标在此只是论证的工具，不是重心。
第三，邓教授担忧过度强调反法的重要性会不会架空注册商标的效益取得和注册秩序的运行。黄教授认为不会架空。比如抢注这个行为构成了对商标市场秩序的严重干扰和破坏，这时要启动平行保护理论、动用反法来遏制这一现象，这既有必要性也有可行性，也是合理的。换句话说，反法也有自己保护的边界，反法作为注册制度的一个外循环体系，也是有构成要件的。反法也不是未注册商标所有人的温床和避风港，他有自身的若干适用条件，而这些条件恰好是反法行使的边界。把这些边界拿捏好了，就有利于在我们注册商标的科学保护和反法的外部规制之间寻求一个妥适的平衡。只要坚持好了这个标准，这两者之间都能够得到很好的维护。
邓宏光教授的回应：
邓教授认为使用他人的商业标识作为搜索关键词分为两种情况，一种是显性使用，这毫无疑问构成侵权和不正当竞争；第二种，将他人商业标识作为搜索关键词的隐性使用，即可以通过商标搜索到这一结果，但是在界面上看不到这个商标，在这种情况下，它不构成不正当竞争。而且隐性使用有其积极的方面，它有利于消费者的知情权，有利于中小企业者和新品牌进入市场，有利于促进市场的自由竞争和公平竞争，契合我们国家现在要建设全国统一大市场的时代需要和相关的政策。
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